Synthèse de l’avis du Conseil d’Etat sur le VP

Suite aux recommandations du rapport de l’OFT, la Ministre de la Santé avait annoncé, le 31 mai 2013, sa volonté « d’interdire de vapoter partout où il est interdit de fumer ». Elle avait toutefois souhaité au préalable connaître l’avis du conseil d’état sur la faisabilité juridique de cette interdiction. Cet avis a été rédigé le 17 octobre 2013, mais s’agissant d’une demande gouvernementale il n’a alors pas été rendu public. C’est seulement suite aux annonces gouvernementales qui s’appuient sur cet avis que, le 8 octobre 2014, le Conseil d’Etat (CE) en a dévoilé le contenu.

Trois questions étaient posées au CE :
1) Les dispositions de l’article L. 3511-7 du code de la santé publique et les mesures prises pour son application sont-elles applicables à la cigarette électronique ?

Le CE rappelle que l’article L3511-7 « interdit de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif, notamment scolaire, et dans les moyens de transport collectif, sauf dans les emplacements expressément réservés aux fumeurs » et que les produits du tabac mentionnés par l’article L3511-1 54 sont constitués de « l’ensemble des produits destinés à être fumés, même s’ils ne contiennent pas de tabac ».
Le CE note que les textes ne donnent pas de définition particulière au verbe fumer et qu’il convient donc de se référer à l’acception commune, à savoir : le fait de brûler du tabac et d’aspirer la fumée qui s’en dégage par la bouche.
Le CE confirme ce que tout vapoteur sait déjà : vapoter n’est pas fumer !

Avis du CE : l’article L3511-7 ne s’applique pas à la cigarette électronique.

Nos commentaires : Le CE confirme ce que nous clamons haut et fort : vapoter n’est pas fumer ! On ne peut pas associer le vaporisateur personnel au tabac et le soumettre à la loi Evin. Si certains vapoteurs se sont vus verbalisés au titre de cette loi, ils disposent là d’un avis qui devrait leur permettre un recours efficace.

Avant de répondre aux questions suivantes, le CE rappelle le cadre juridique de l’usage de la cigarette électronique :
– Les libres choix de la personne sont garantis par le Conseil Constitutionnel au titre des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. L’article 4 traite de la liberté et de ses limites : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ».
– Le CE souligne que toutes limites posées à la liberté individuelle doivent être nécessaires, proportionnées et justifiées par des raisons de valeur constitutionnelle, tout en restant proportionnées aux objectifs.
– Concernant le « principe de précaution » souvent évoqué, le CE précise que toute mesure visant à prévenir des menaces, même non encore totalement avérée, pour la santé publique ne doit pas entraîner de restriction aux libertés disproportionnées.
Vu ces principes, le CE souligne qu’une mesure de restriction généralisée de l’usage de la cigarette électronique ne peut être prise que si l’état des données scientifiques disponibles met en évidence un risque suffisamment avéré. Il précise que si ce risque n’est pas démontré, le cas de certains lieux particuliers peut être examiné.

2) Si la limitation de l’usage de la cigarette électronique dans les lieux à usage collectif appelle une intervention du législateur, une extension sans adaptation des dispositions de l’article L. 3511-7 du code de la santé publique à la cigarette électronique est-elle possible ?

Le CE examine cette question à partir de trois fondements :

a) Sur le fondement de l’atteinte à la santé publique

Le CE note que l’ensemble des institutions sanitaires partage la certitude que, en l’état des données acquises de la science, la cigarette électronique est beaucoup moins dangereuse que la cigarette et qu’à ce jour aucun élément n’est de nature à justifier une inquiétude concernant une exposition secondaire à la vapeur.
Il relève (comme une contradiction) la position de l’OMS et de l’OFT qui sollicitent l’interdiction de vapoter partout où il est interdit de fumer.
Le CE rappelle ensuite qu’il a déjà reconnu la responsabilité de l’état pour ne pas avoir pris de mesures pour protéger la population de risques sérieux alors qu’il en avait connaissance (transfusions…), pour immédiatement souligner que les données acquises de la science ne permettent pas de considérer que l’usage de la cigarette électronique représente une risque avéré pour la santé de l’usager ou d’autrui et de justifier des mesures d’interdiction aussi générales que celles prévues par la loi Evin.
Il insiste sur le fait que l’absence de démonstration d’innocuité avancée par l’OMS et l’OFT pour justifier un encadrement strict ne constitue pas un motif juridique suffisant.

b) Sur le fondement de l’atteinte indirecte à la santé publique

Ce point est lui aussi mis en avant par l’OMS et l’OFT, qui considèrent que l’image du vapoteur viendrait saper les actions menées contre le tabagisme (modification des perceptions socioculturelles, acceptabilité de la consommation tabagique, incitation à un comportement dangereux…).
Le CE relève qu’aucune étude ne démontre que l’utilisation de la cigarette électronique banalise la consommation du tabac, pas plus qu’elle constituerait une première marche vers le tabagisme.
Il souligne en particulier le paradoxe qui consisterait à interdire à des usagers de cigarette électronique son utilisation au motif de son caractère incitatif à consommer du tabac, alors que nombre de ces usagers l’utilisent pour s’en détacher.
Le CE rappelle qu’en droit, un comportement incitatif n’existe que s’il est à la fois actif et intentionnel et fait le parallèle avec la taxe sur les boissons énergisante créée sur le motif de son utilisation fréquente par la jeunesse en mélange à l’alcool et retoquée par le Conseil Constitutionnel pour absence de critères objectifs et rationnels.

c) Sur le fondement du risque de trouble à l’ordre public

Une fois encore, le CE précise que la notion de trouble à l’ordre public doit elle aussi être évaluée en prenant en compte les dangers que représente ce trouble pour la sécurité publique. Il considère qu’il n’est pas établi que la nuisance visuelle et olfactive que peut provoquer l’utilisation de cigarettes électroniques soit susceptible de créer une gêne importante.
Il souligne que le savoir-vivre ne peut pas être assimilé à l’ordre public.

Avis du CE : aucun des fondements évoqués ne permet d’englober l’extension des dispositions de l’article L. 3511-7 du code de la santé publique à la cigarette électronique.

Nos commentaires : Cette partie indique clairement qu’une réglementation de la cigarette électronique doit être traitée autrement que par assimilation à la cigarette traditionnelle. C’est un avis éclairé dont les instances européennes devraient prendre connaissance…

3) Dans la négative, dans quelles limites et conditions le législateur pourrait-il imposer une restriction de l’usage de la cigarette électronique ?
Le CE examine les cas de trois « espaces » particuliers : les moyens de transports collectifs, les lieux de travail et les établissements accueillant des mineurs.

a) Les établissements accueillants des mineurs

Le CE précise que les restrictions législatives qui s’appliquent aux mineurs démontrent la volonté des pouvoirs publics de « protéger le mineur contre lui-même et de faire des endroits où séjournent les mineurs des lieux d’exemplarité ». Il rappelle toutefois que ces restrictions doivent justifier de la présence d’un danger réel ou sérieux.
S’appuyant sur le rapport OFT, le CE note la crainte d’un « risque d’addiction de l’usager de la cigarette électronique contenant de la nicotine » et les « risques liés à son mauvais usage (ingestion et contact cutané) ».
Pour le CE, le risque que l’usage de la cigarette électronique constitue une étape vers le tabagisme n’est pas établi à l’égard de la population dans son ensemble, mais la population des mineurs est particulièrement exposée aux conduites addictives et aux phénomènes de mode. L’objectif particulier de protection de la santé des mineurs doit conduire à une appréhension plus large des exigences de la prévention.

Avis du CE : le législateur peut, sans risque constitutionnel, interdire l’usage de la cigarette électronique dans les établissements accueillant des mineurs.

Nos commentaires : Cet avis est axée sur le risque d’entrée dans le tabagisme des mineurs via la cigarette électronique. Dommage qu’il occulte le très grand nombre de fumeurs déjà existant dans cette population… Lors de sa rédaction l’étude “Paris sans tabac 2014” n’était pas encore disponible, celle-ci tend à prouver que c’est plutôt le contraire qui se produit ! Rajoutons également que cette interprétation se fonde sur l’idée que l’addiction au tabac relève uniquement de la présence de nicotine, alors qu’on sait aujourd’hui que ce n’est pas le cas.

b) Les moyens de transport collectifs et les lieux de travail

La promiscuité et le confinement liés à ces lieux permettent aux autorités, par souci de sauvegarde de la tranquillité publique, d’interdire certains comportements qui pourraient déranger les autres voyageurs ou occasionner des troubles. Le CE illustre cette possibilité par l’interdiction qui existe dans la police des chemins de fer de l’usage d’appareil ou d’instrument sonore.

Avis du CE : le législateur peut restreindre l’usage de la cigarette électronique dans tous les modes de transport collectif. En l’absence de tout danger avéré pour la santé publique, et pour ne pas porter une atteinte disproportionnée à la liberté de vapoter, l’interdiction devrait être limitée aux espaces fermés dans lesquels la gène est réelle et dans la mesure du possible le vapotage devrait être permis dans certains espaces réservés.

Nos commentaires : Il est intéressant de relever que le CE rappelle l’absence de danger avéré et assortit la possibilité de ne restreindre l’usage qu’aux espaces confinés accueillant du public accompagné de l’ouverture d’espaces réservés (à la cigarette électronique).

De plus, pour les lieux de travail, l’employeur peut dans le cadre du règlement intérieur justifier des mesures particulières de restriction lorsque le vapotage est incompatible avec les activités de l’entreprise.

Avis du CE : le législateur peut restreindre l’usage de la cigarette électronique dans tous les espaces clos et collectifs. Pour ne pas être disproportionnée, cette restriction devrait prévoir l’aménagement d’espaces réservés à l’usage de la cigarette électronique, comme c’est déjà le cas pour la cigarette traditionnelle.

Nos commentaires : L’absence de danger avéré étant posé, le CE souligne que l’employeur peut interdire, si le vapotage est incompatible avec les activités de l’entreprise (comme par exemple dans un laboratoire de recherche) et non pas par assimilation au tabac. Là aussi la possibilité de restreindre l’usage devrait être associée à l’ouverture d’espaces réservés, différents de ceux réservés aux fumeurs de cigarettes traditionnelles, puisque la loi Evin ne s’applique pas aux vapoteurs.

Concernant les autres lieux à usage collectif (cafés, restaurants, établissements de loisirs), le CE souligne le besoin de s’assurer dans la durée de l’absence d’apparition d’une confusion entre la cigarette électronique et la cigarette traditionnelle, ce qui compromettrait le respect de l’interdiction de fumer.

Avis du CE : concernant les autres lieux à usage collectif (cafés, restaurants, établissements de loisirs), une interdiction générale paraît, en l’état des connaissances scientifiques, disproportionnée. Le Gouvernement devrait prendre, au titre de la réglementation du produit, les mesures nécessaires pour éviter tout risque de confusion entre la cigarette électronique et la cigarette traditionnelle.

Nos commentaires : Cette position peut aussi se lire dans l’autre sens : toute interdiction dans ces lieux, sauf justification particulière, serait une atteinte à la liberté individuelle… Rappelons également que les dispositifs les plus utilisés en France ne ressemblent en rien à une cigarette tabac, la confusion est donc peu probable.

Pour finir, plusieurs études ont été publiées depuis cet avis.
Nous rappellerons en particulier deux études récentes, basées sur des revues très complètes de la littérature existante :
1] Electronic cigarettes: review of use, content, safety, effects on smokers and potential for harm and benefit. Hajek P, Etter J-F, Benowitz N, et al. :
http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/add.12659/full
[2] Safety evaluation and risk assessment of electronic cigarettes as tobacco cigarette substitutes: a systematic review. Farsalinos KE, Polosa R. T : http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4110871/pdf/10.1177_2042098614524430.pdf

Dans les deux cas, les auteurs soulignent l’intérêt que présente la cigarette électronique en tant qu’alternative à la consommation de tabac fumé. Ils appellent également les pouvoirs publics à mesurer les dispositions encadrant l’usage de la cigarette électronique, des mesures trop strictes risquant de nuire à la santé publique.

En conclusion, il est important de retenir dans ces réponses que vapoter n’est pas fumer et que :
– il ne faut pas assimiler la cigarette électronique à la cigarette tabac
– le respect de la liberté de choix dans la mesure où il n’y a pas d’atteinte à l’intégrité d’une autre personne est primordial
– il n’existe aucun élément de preuve qu’il y ait un risque avéré pour l’utilisateur ou son entourage et – il n’y a pas d’inquiétude à avoir sur une exposition secondaire à la vapeur environnante
– le savoir vivre ne peut être assimilé à l’ordre public, on ne peut pas tout interdire juste parce qu’on le veut …

Et pour une fois, ce n’est pas un vapoteur qui le dit, mais le Conseil d’Etat ….